Impuesto al patrimonio y no discriminación en la CAN

El pasado 26 de febrero de 2025, en el marco del proceso que adelanta Comcel S.A. vs. Dian en el Consejo de Estado, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones – Tjca- modificó su interpretación judicial sobre la aplicación del artículo 17 de la Decisión 578, relacionada con el impuesto al patrimonio en el marco del régimen para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal en la Comunidad Andina.

Hasta ahora, había interpretado el Tjca que si un residente de un país de la CAN, donde existiese el impuesto al patrimonio, tuviere activos en otro país de la CAN donde no existiese impuesto al patrimonio, podría el país de la residencia gravar con dicho impuesto los activos del país donde estuvieran situados, porque, un entendimiento contrario “podría generar evasión fiscal”. Lo anterior, a pesar de que el artículo 17 de la Decisión 578 establece que “el patrimonio situado en el territorio de un país miembro será gravable únicamente por éste”.

Esta desafortunada interpretación hizo que empresas como Proleche, General Motors Colmotores, Schering Colombiana S.A., Fiberglass y Masering Holding S.A.S. (entre muchas otras), tuvieran que integrar a la base gravable del impuesto al patrimonio en Colombia sus activos poseídos en otros países de la CAN, y -peor aún (en algunos casos)- pagar sanción por inexactitud.

En esta nueva interpretación, el TJCA establece que, bajo el sistema territorial o de la fuente, es única y exclusivamente el país de la fuente el autorizado para “gravar, exigir y cobrar un impuesto al patrimonio” por los activos allí poseídos, y si el país de la fuente “ha optado por no gravar, o su autoridad tributaria no exige o cobra impuesto alguno (…) ello no otorga potestad a la autoridad tributaria del país “A” [país de la residencia] para hacerlo”.

Ahora, este cambio interpretativo hace que -bajo el principio de igualdad- quienes hayan sido sentenciados bajo el entendimiento desfavorable anterior, puedan solicitar la aplicación de esta postura más favorable, sea a través de la interposición de un recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de última instancia (en caso de ser ello procedente) o mediante la solicitud de aplicación del principio de legalidad de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cual tendría como objeto buscar la reparación integral de perjuicios del afectado.

No podría ser otro el camino, dado que las normas supranacionales (junto con su interpretación oficial) – según el mismo Consejo de Estado en el caso de Masering Holding S.A.S.- “prevalecen sobre las nacionales que regulan la misma materia y, en caso de conflicto, desplazan -pero no derogan- a la norma nacional (efecto conocido como ‘preemption’)”.